亲属主动报警抓获犯罪嫌疑人且其未抗拒抓捕的应认定为自首
——田桂勇故意杀人、田桂香包庇案
缴治民、寇秉辉
【要点提示】
1.亲属主动报警并带领抓获，且被告人未抗拒抓捕的，应认定为自首；
2.行为人在帮助犯罪人毁灭证据的行为后，在司法机关调查时又作虚假证明，构成包庇罪；如果仅实施了毁灭证据的行为，未向司法机关作假证明包庇的，构成帮助毁灭证据罪。
【案例索引】
一审：天津市第一中级人民法院（2009）一中刑初字第141号刑事附带民事判决书（2009年12月17日）。
二审：天津市高级人民法院（2010）津高刑一终字第21号刑事裁定书（2010年2月8日）。
【案情】
公诉机关：天津市人民检察院第一分院。
附带民事诉讼原告人：郭秋菊。
附带民事诉讼原告人：田媛。
附带民事诉讼原告人：田拓。
被告人：田桂勇。
被告人：田桂香。
田桂勇、田桂香系兄妹关系，与父母均居住于天津市静海县子牙镇大黄庄村并租赁了村民田若进家一间房屋。2009年7月1日7时许，田桂香告诉田桂勇当天早上睡觉时被田若进抚摸身体，田桂勇顿起杀死田若进之念，随即携带一把尖刀来到田若进家，持刀捅刺正在炕上休息的田若进的胸部、腹部数刀，又用刀割田的颈部，并朝田背部捅刺数十刀，致田若进当场死亡。作案后，田桂勇将刀丢弃，并将杀死田若进的情况告知其父田辛峰和其妹田桂香，田桂香在明知田桂勇杀人的情况下，将田桂勇作案时所穿衣物烧毁。在田桂勇之父田辛峰的报案和协助下，公安机关于当日将田桂勇抓获归案，后又将田桂香抓获。
公诉机关天津市人民检察院第一分院指控称：
被告人田桂勇杀害田若进的行为构成故意杀人罪，被告人田桂香帮助田桂勇毁灭作案的重要物证，情节严重，构成帮助毁灭证据罪。提请人民法院依法定罪处罚。
附带民事诉讼原告人郭秋菊、田媛、田拓诉称：
请求法院依法判令被告人田桂勇赔偿其经济损失总计212280元。
被告人田桂勇、田桂香均承认公诉机关指控的犯罪事实。
田桂勇的辩护人认为：
被害人在起因上存在过错；被告人之父报案后带领民警将其抓获，应认定为自首。
【审判】
天津市第一中级人民法院认为：
被告人田桂勇因听其妹说遭被害人田若进猥亵，持刀行凶杀人，造成被害人死亡的后果；被害人田桂香在明知田桂勇杀人的情况下，为避免事情败露，将田桂勇作案时所穿的衣服和鞋烧毁。依照法律规定，公诉机关指控被告人田桂勇、田桂香犯罪的事实清楚、证据充分，指控被告人田桂勇故意杀人罪罪名成立，应予确认，指控被告人田桂香犯帮助毁灭证据罪的罪名不当，应予纠正。被告人田桂勇的行为已构成故意杀人罪，情节、后果均特别严重，应依法予以处罚。被告人田桂香的行为已构成包庇罪，情节严重，亦应依法予以处罚。田桂勇之父主动报案并协助民警将其抓获，综合本案的具体情节，田桂勇尚不属于判处死刑必须立即执行的犯罪分子。被告人田桂勇的辩护人提出的被害人在起因上存在过错，被告人田桂勇应当认定为自首的辩护意见，经查理由不足，不予采纳。被告人田桂香的辩护人提出公诉机关指控田桂香犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，经查田桂香犯罪事实有其本人及田桂勇的供述，证人证言等证据予以证明，因此该辩护意见不予采纳。被告人田桂勇的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成损失，依法应当承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人所提不合理部分诉讼请求，不予支持。
据此，天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百一十条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十一条之规定，原审判决：一、被告人田桂勇犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；二、被告人田桂香犯包庇罪，判处有期徒刑三年；三、被告人田桂勇赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币19995元。
一审宣判后，田桂勇以原审认定事实不清、适用法律错误、量刑过重为由提出上诉，提出一审未对自首情节进行认定，未对犯罪起因进行调查，其不属于罪行极其严重的犯罪分子，不应被判处死刑。
田桂勇辩护人认为，1、田桂勇的亲属向公安机关提供了田桂勇藏匿地点，侦查机关以此为线索将田桂勇抓获，且田桂勇在抓获时无任何反抗并在归案后如实供述自己的犯罪行为，对该种情形应当认定为自首；2、本案的发生被害人有极其严重的过错，在量刑时应当予以考虑；3、田桂勇不属于罪行极其严重的犯罪分子，一审判处其死刑属于适用法律错误。综上，请求对田桂勇从轻或减轻处罚。
田桂香也以以原审认定事实不清、证据不足，量刑过重为由，提出上诉。
田桂香辩护人认为，本案系由田若进猥亵田桂香的行为引发，原审法院对田若进的行为只字未提；原判认定田桂香具有包庇行为的证据不足，请求宣告田桂香无罪。
天津市高级人民法院认为：
田桂勇持刀行凶，朝被害人的胸部、腹部捅刺数刀，又用刀割被害人的颈部，并朝被害人背部捅刺数十刀，非法剥夺被害人生命，其行为已构成故意杀人罪，且造成被害人死亡的严重后果，依法应予处罚。田桂香明知是田桂勇作案时所穿衣物而予以烧毁，情节严重，其行为符合帮助毁灭证据罪的法律规定，应以帮助毁灭证据罪对其定罪处罚。原判认定田桂香构成包庇罪属适用法律错误，依法应予纠正。
关于田桂勇及其辩护人主张田桂勇构成自首的意见，经查，田桂勇之父田辛峰报案后，主动带领民警到静海寻找田桂勇，在接到田桂勇电话后，又主动告知田桂勇原地等候，且田桂勇确在原地等候，民警因此顺利抓获田桂勇。鉴于田辛峰报警后带领司法人员直接抓获田桂勇，而田桂勇无逃跑、抗拒表示，顺从地跟随司法人员归案，并如实交待自己的罪行，其行为应以自首论。田桂勇及其辩护人主张田桂勇构成自首的意见，应予支持。关于主张被害人在起因上具有过错的意见，理由不足，不予采纳。田桂勇持刀捅刺被害人胸部、背部等要害部位，并用刀割被害人颈部，犯罪手段残忍，犯罪性质、后果严重，属罪行极其严重。田桂勇虽具有自首情节，不足以从轻处罚。但考虑田桂勇的自首情节以及本案的具体情况，田桂勇尚不属于判处死刑必须立即执行的犯罪分子。原审对田桂勇的量刑并无不当。田桂勇及其辩护人所提田桂勇不属于罪行极其严重的犯罪分子，一审判处其死刑属于适用法律错误，请求对其从轻或减轻处罚的意见，本院不予采纳。
关于田桂香在明知田桂勇杀害被害人的前提下，烧毁田桂勇作案时所穿衣物的行为，有田桂勇、田桂香的供述予以证实，且二人的供述能够相互印证，足以认定。田桂香及其辩护人所提原审认定事实不清、证据不足，请求宣告田桂香无罪的意见，本院不予采纳。田桂香烧毁田桂勇作案所穿衣物的行为，对司法所产生的危害性较大，但考虑本案具体情况以及田桂香自身情况，原审量刑畸重，对其量刑依法应予改判。
据此，天津市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百零七条第二款、第五十七条第一款、第四十八条、第六十七条第一款的规定，判决：一、维持天津市第一中级人民法院（2009）一中刑初字第141号刑事附带民事判决第一项，即被告人田桂勇犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；二、撤销天津市第一中级人民法院（2009）一中刑初字第141号刑事附带民事判决第二项；三、上诉人田桂香犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑一年。
【评析】
本案涉及以下两个方面的问题。
一、田桂勇是否构成自首
一般自首应当同时具备自动投案和如实供述两个基本条件。本案被告人田桂勇归案后，对主要犯罪事实作了如实供述，对此毫无争议。但田桂勇在犯罪后到县城修电脑，其父主动报警，并带领公安机关抓获田桂勇，且田桂勇无逃跑、抗拒表示，该种情形可否认定为自动投案成为能否认定田桂勇构成自首的关键。
自动投案是犯罪人自愿将自己置于司法机关的控制之下。对于非出于犯罪人自愿的归案．从立法的本意讲不能认定为自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对自动投案作出了扩张解释，规定并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。而对亲友带领司法人员在确定地点抓获犯罪嫌疑人的情形并无明确规定，该情形是否可以认定为自动投案在司法实践中有着不同的看法。“否定说”认为，司法实践应该对法条进行严格解释，如果司法解释对该情况没有明确规定，只能适用《刑法》第六十七条，这种情形并不是刑法所规定的犯罪后自动投案。“肯定说”认为，司法者不应当机械的适用法律，应从自首制度的立法本意来考虑。立法设立自首制度的目的在于节省司法资源，感召犯罪嫌疑人主动投案，同时鼓励犯罪嫌疑人的亲友促使犯罪嫌疑人归案。犯罪嫌疑人的亲友之所以大义灭亲，协助司法机关抓捕犯罪嫌疑人，目的就是为挽救犯罪嫌疑人，使其可以从轻或者减轻处罚。如果司法机关在犯罪嫌疑人亲友的带领下在确定地点抓获犯罪嫌疑人不视为自首，则会大大挫伤犯罪嫌疑人亲友支持司法工作的积极性，不利于司法机关获得更多的线索和证据，及时侦破案件，不利于社会的稳定。
笔者同意“肯定说”的观点。我国古代就有“亲亲得相隐”的法律传统，现代西方国家也有亲属之间作证义务豁免的证据规则。亲友是最容易知悉犯罪人犯罪信息的人，司法解释之所以作出一定限度的扩张解释，一是为鼓励犯罪嫌疑人亲友协助司法机关侦破案件的积极性，提高司法效率、节约司法资源。二是考虑我国的法律传统以及亲情关系，亲友采取积极措施让犯罪人归案的，应尽量给予犯罪人刑罚上的宽大，以平衡公民内心维护法律的美好心态与亲友即将接受处罚的负疚感。从自首制度的价值追求考量，将亲属主动报案，并带领公安机关抓获嫌疑人的这种情形认定为自动投案符合自首制度的立法本意。但是对该种情形认定为自动投案时还要注意，犯罪嫌疑人要配合抓捕，对于亲友引领警察实施的抓捕行为暴力抗拒，强烈表明反对自动归案的，不应认定为自动投案。在此基础上，若还能如实供述，则可认定为自首。因为自首从宽处罚的基点就是犯罪嫌疑人的悔罪态度好，人身危险性低，若犯罪嫌疑人抗拒抓捕或不如实供述，自首从宽处罚的基点就无从实现。本案中田桂勇之父田辛峰报案后，主动带领民警到静海寻找田桂勇，在接到田桂勇电话后，又主动告知田桂勇原地等候，且田桂勇确在原地等候，民警因此顺利抓获田桂勇。鉴于田辛峰报警后带领司法人员直接抓获田桂勇，而田桂勇无逃跑、抗拒表示，顺从地跟随司法人员归案，并如实交待自己的罪行，其行为应以自首论。
此外，法院在《解释》对法律进行扩张解释的基础上，个案适用中进一步的扩张，是符合现行宽严相济刑事政策精神的。即在立法的层面上要严密法网，保持刑法手段应对犯罪态势上必要的、应有的威慑力；在司法个案的处理层面上，应适度从宽，体现司法的人性化，有利于被告人认罪服判，可以收到更好的执法效果。当然演绎扩张适用应有一个度的限制，那些对于亲友的送首行为激烈反抗或者对亲友引领警察实施的抓捕行为暴力抗拒，强烈表明反对自动归案的，不应认定为自首。
二、田桂香的行为构成包庇罪还是帮助毁灭证据罪
包庇罪与帮助毁灭证据罪在发生的诉讼领域、包庇和帮助的对象以及具体的行为方式上均有一定区别。但由于帮助毁灭证据罪是1997年刑法修订后新设定的罪名，在之前的司法实践中对该种行为一直是以包庇罪来认定处理。在当前我市的司法实践中，将帮助毁灭证据的行为按照包庇罪追究的现象比较突出。
对于两罪的区分问题，有认为应严格以“做假证明或帮助毁灭证据”的行为来区分二罪；还有的主张诸如帮助毁尸灭迹等行为，行为恶劣，后果严重，若以帮助毁灭证据罪定罪量刑，将会客观上轻纵犯罪，从打击犯罪考虑，对帮助毁灭、伪造证据的行为，应定包庇罪；还有的主张包庇罪是指在犯罪分子犯罪后，行为人为帮助其逃避司法机关的抓捕而实施帮助的行为，发生在刑事诉讼阶段之前；帮助毁灭证据罪是帮助当事人毁灭证据，发生在各类案件诉讼期间；还有的主张对帮助民事、行政案件的当事人毁灭、伪造证据，情节严重的用帮助毁灭、伪造证据罪来定罪；对帮助刑事案件的当事人毁灭、伪造证据的以包庇罪来定罪。笔者认为，区分两罪的关键在与行为人是否实施了向司法机关作假证明的行为，如果行为人在实施了帮助犯罪人毁灭证据的行为后，在司法机关调查时又作虚假证明，构成包庇罪；如果仅实施了毁灭证据的行为，未向司法机关作假证明包庇的，构成帮助毁灭证据罪。同时，笔者认为，从刑法将帮助毁灭证据行为从包庇罪中拿出单独定罪的意图来说，帮助毁灭的证据的行为不应再以包庇罪论处，应该以帮助毁灭证据罪论处，否则就是对刑法进行了扩张解释，违背了罪刑法定的原则。至于包庇罪与帮助毁灭证据罪在量刑上的差异，这是立法的疏忽，但这不能成为模糊包庇罪与帮助毁灭证据罪两者界限的理由，在法律没有修改之前，我们只能严格地依照罪刑法定原则，而不能任意地进行扩大解释。
本案中，田桂香在明知田桂勇杀人的情况下，将田桂勇作案时所穿的衣服和鞋烧毁，当司法机关对其进行询问时，其做了如实陈述。因此，其行为符合帮助毁灭证据罪的构成要件，应当认定为帮助毁灭证据罪。
此外，对发生在亲属间的帮助毁灭证据、包庇等犯罪，在司法实践中不仅仅要考虑法律规定，也要考虑到社会伦理。在我国古代就有“亲亲得相首匿”的法律传统，就是说亲属之间可以相互隐瞒罪行，而不会受到刑事处罚。这个原则注重人性和亲情，对维护家庭和谐、法律的有效实施和国家长治久安发挥着明显的作用。它不仅为中国传统社会伦理所认可，也是中国古代重要的一项重要法律原则。无论今人还是古人，在自己亲属犯罪之后，都会出于亲情的本能，予以藏匿、助其逃跑、帮助伪造或者毁灭证据，这是人性的本能，也是民众普遍接受的伦理观念。“亲亲得相首匿”就对这种伦理观念做出了回应，是我国古代法律文化中值得借鉴和吸收的部分。虽然我们刑法并未规定这样的法律原则，未将亲属排除在包庇罪、帮助伪造、毁灭证据罪的犯罪主体范围之外，但是在司法实践中应当将亲属之间的窝藏、包庇、帮助伪造、毁灭证据行为与他人之间的类似行为依具体案情加以区分，这样才能使刑法更大程度上与道德伦理相统一，体现出刑法的人文关怀。当前，我国司法实践中大力倡导宽严相济，并将其作为现今我国基本的刑事政策。所谓宽严相济，其内涵当然包括该宽则宽，当严则严，而本案情形应包含在宽缓处理的范畴之内。只有正确把握宽严相济，才能促使维护正常司法秩序的客观要求与普通群众传统价值观念的统一。本案中田桂香作为犯罪嫌疑人田桂勇的妹妹，在得知哥哥田桂勇为其出气将田若进杀害后，将其作案时所穿的衣物烧毁的行为是亲属之间的帮助毁灭证据行为，考虑到田桂香和田桂勇的亲属关系，其行为对司法并未造成太大的妨害，法院在量刑应当对其尽量体现从轻，这样才能取得良好的社会效果。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》（1997）
第六十七条 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第三百零七条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。
第三百一十条 明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。
犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998）
第一条 根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
